銷售人員：就是宇航飛船做外表材料的，宇航飛船的外表材料就是這種金屬，錳鈦(合)金。

 銷售人員：錳鈦合金，就是做飛機(jī)外殼那種材料的。

 除了所謂的航天材料，胡師傅無煙不粘健康紫砂鍋的外包裝上還宣稱采用了純天然礦產(chǎn)——紫砂。這種紫砂不但能分解食物中的脂肪，降低膽固醇，而且有纖體、美容、益智、延年益壽之功效。

  消費(fèi)者 劉知?dú)g：油煙特別嗆、特別大，和平常的鍋沒有區(qū)別。

  消費(fèi)者 周依珠：做一場(chǎng)飯啊，真的累死掉。從精神上累，從體力上也累。精神上時(shí)不時(shí)想著買這個(gè)鍋很后悔，實(shí)際上力氣也用了不少，做一個(gè)餅要推啊煎啊這樣子，不像它電視廣告說的那么輕巧。廣告宣傳的內(nèi)容和實(shí)際使用的效果差距如此之大，這讓周大媽感到很氣憤。她對(duì)照廣告宣傳的內(nèi)容一一做起了實(shí)驗(yàn)，結(jié)果煎魚粘鍋、糖餅粘鍋、炒辣椒冒煙，貼面膜變黑，洗鍋更難，根本不像廣告中說的一抹就干凈。

  上海材料研究所檢測(cè)中心主任 鄢國(guó)強(qiáng)：我們知道，紫砂主要(成分)是氧化硅和氧化鐵。那么從結(jié)果來看，其中的硅含量?jī)H有1.8%，所以我們可以這么講，這個(gè)不粘的涂層材料為氟，或者含氟的有機(jī)涂料。 除了檢測(cè)出化學(xué)涂層，檢測(cè)人員還發(fā)現(xiàn)，胡師傅無煙鍋的鍋體材料中錳含量為0.67%，鈦含量?jī)H為0.013%，根本達(dá)不到錳鈦含量之和應(yīng)大于等于50%的錳鈦合金標(biāo)準(zhǔn)。這就是被吹得神乎其神的無煙鍋，原來它只是鋁合金做的很普通的一只鍋。鋁片是白的，但是，當(dāng)它被利欲熏心的人一使用，做出來的鍋就變成黑的了。炒作概念，指鹿為馬，一個(gè)普通鋁鍋賣到了599元的高價(jià)，他們的心是不是比這鍋還黑？

（五）低價(jià)傾銷行為

        經(jīng)營(yíng)者不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。但以下幾種行為除外：

      （1）銷售鮮活商品；（2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓商品；

      （3）季節(jié)性降價(jià)； （4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。

（六）不正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售行為

  禁止經(jīng)營(yíng)者從事以下三類有獎(jiǎng)銷售行為：

（1）采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售；

（2）利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；（3）抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過人民幣5000元。

  舉辦短信抽獎(jiǎng)活動(dòng)，卻未明示中獎(jiǎng)概率和兌獎(jiǎng)時(shí)間，王老吉被消費(fèi)者以違反工商局規(guī)定為由起訴。近日，宣武法院一審認(rèn)定王老吉構(gòu)成欺騙性有獎(jiǎng)銷售，判決其賠償貨款，支付短信費(fèi)1角；并判決銷售商沃爾瑪退還貨款。

  　今年3月7日，趙建磊花41.8元在沃爾瑪宣武門店購(gòu)買了一箱由浙江加多寶飲料有限公司生產(chǎn)的王老吉涼茶。促銷裝上標(biāo)明，“發(fā)送短信加上祝福密碼，就可能有獎(jiǎng)品”。趙建磊發(fā)送了短信，對(duì)方回復(fù)：“感謝您參與王老吉祝福北京活動(dòng)，您如若中獎(jiǎng)將有專門的人通知您”。

    趙建磊說，他找遍整個(gè)包裝箱，也沒看到開獎(jiǎng)時(shí)間。國(guó)家工商總局規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者舉辦有獎(jiǎng)銷售，應(yīng)當(dāng)向購(gòu)買者明示所設(shè)獎(jiǎng)的中獎(jiǎng)概率、獎(jiǎng)金金額、兌獎(jiǎng)時(shí)間等。如違反，視為欺騙性有獎(jiǎng)銷售。他據(jù)此起訴到法院，要求銷售商退還貨款，廠家賠償1倍貨款及1角短信費(fèi)。

   法院認(rèn)為，王老吉廠家舉辦有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，未按照國(guó)家工商總局的規(guī)定，向消費(fèi)者明示其所設(shè)獎(jiǎng)項(xiàng)的中獎(jiǎng)概率等，已構(gòu)成欺騙性有獎(jiǎng)銷售。沃爾瑪作為銷售商沒有盡到提示責(zé)任。二者均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 

（七）詆毀商譽(yù)行為

         詆毀商譽(yù)行為是指經(jīng)營(yíng)者捏造、散布虛假的事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，從而削弱其競(jìng)爭(zhēng)力，為自己取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為。

  商譽(yù)，即社會(huì)公眾對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者主體名譽(yù)的綜合性積極評(píng)價(jià)

A、主體是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的經(jīng)營(yíng)者，其他經(jīng)營(yíng)者如果受其指使從事詆毀商譽(yù)的行為，可構(gòu)成共同侵權(quán)

B、實(shí)施了詆毀商譽(yù)的行為，比如通過廣告、新聞發(fā)布會(huì)等形式捏造、散布虛假事實(shí)，使用戶、消費(fèi)者不明真相產(chǎn)生懷疑心理，不敢或不再與受詆毀的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易活動(dòng)等

C、詆毀行為是針對(duì)一個(gè)或多個(gè)特定競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手

D、目的是敗壞對(duì)方的商譽(yù)，主觀心態(tài)出于故意

（八）搭售或者附加其他不合理?xiàng)l件的行為

   搭售，實(shí)質(zhì)上是附加不合理?xiàng)l件行為的一種，是指經(jīng)營(yíng)者出售商品時(shí)，違背對(duì)方的意愿，強(qiáng)行搭配其他商品的行為。其他不合理?xiàng)l件，指搭售以外的不合理的交易條件，如限制轉(zhuǎn)售區(qū)域，限制技術(shù)受讓方在合同技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行新技術(shù)的研發(fā)等等。行為要件：

A、搭售的主體必須是經(jīng)營(yíng)者

B、違背購(gòu)買者意愿，限制了購(gòu)買者的自主選擇權(quán)

C、行為主體憑借的是自身經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)

D、不擋阻礙甚至剝奪了同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相關(guān)產(chǎn)品的交易機(jī)會(huì)

注：搭售行為與限購(gòu)行為的區(qū)別

   根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者銷售商品，不得違背購(gòu)買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

（九）招標(biāo)投標(biāo)中的串通行為

  我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)。

  投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)。

招投標(biāo)中的串通行為：

（1）投標(biāo)者之間串通投標(biāo)，抬高或壓低標(biāo)價(jià)。要點(diǎn)：

A、行為主體是投標(biāo)者

B、客觀方面，投標(biāo)者之間實(shí)施了串通行為

C、行為目的是通過某種安排排擠其他投標(biāo)者或者使招標(biāo)者得不到競(jìng)爭(zhēng)利益即理想的價(jià)位及其他合同條件

（2）投標(biāo)者與招標(biāo)者相互勾結(jié)排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，要點(diǎn)：

A、主體包含兩方即投標(biāo)者與招標(biāo)者

B、客觀上兩者間有共謀行為

C、行為目的事為了讓參與共謀的投標(biāo)者中標(biāo)，以排擠其他的投標(biāo)者

（十）限制競(jìng)爭(zhēng)的行為

   限制競(jìng)爭(zhēng)的行為是指妨礙、甚至完全阻止或者排除市場(chǎng)主體進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議和行為。在我國(guó)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的主體通常有兩類，一類是公用企業(yè)或者其他依法享有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者；另一類是政府及其所屬的部門。

   1．公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者的限制競(jìng)爭(zhēng)。

   2．政府及所屬部門限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。

第三節(jié)  對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)督檢查

一、監(jiān)督檢查部門

   1．縣級(jí)以上工商行政管理部門 2．法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他部門

二、監(jiān)督檢查部門的職權(quán)

    監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，有權(quán)行使下列職權(quán)：

     （1）詢問權(quán)。（2）查詢、復(fù)制權(quán)。 （3）檢查權(quán)。 （4）行政處罰權(quán)。 

三、社會(huì)監(jiān)督

   我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，國(guó)家鼓勵(lì)、支持和保護(hù)一切組織和個(gè)人對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督。

  社會(huì)監(jiān)督的形式是多種多樣的，主要有新聞媒介的公開披露、人民群眾的檢舉揭發(fā)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的受害者提出的控告等等。 

第四節(jié)  法律責(zé)任

一、經(jīng)營(yíng)者的法律責(zé)任

   （1）經(jīng)營(yíng)者違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào), 查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。

  被侵害的經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

 （2）經(jīng)營(yíng)者假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。

 （3）經(jīng)營(yíng)者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（4）經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售商品或者購(gòu)買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

 （5）公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者，限定他人購(gòu)買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，以排擠其他經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)，省級(jí)或者設(shè)區(qū)地市監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以5萬元以上20萬元以下的罰款。被指定的經(jīng)營(yíng)者借此銷售質(zhì)次價(jià)高的商品或者濫收費(fèi)用的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款。 

（6）經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營(yíng)者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

  （7）違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

  （8）經(jīng)營(yíng)者違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條的規(guī)定進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

  （9）投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)；投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)的，其中標(biāo)無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

  （10）經(jīng)營(yíng)者有違反被責(zé)令暫停銷售，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有關(guān)的財(cái)物行為的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以被銷售、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀財(cái)物價(jià)款的1倍以上3倍以下的罰款。

  （11）當(dāng)事人對(duì)監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日向上級(jí)主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；對(duì)復(fù)議決定不服的，可以自收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 

二、政府及所屬部門的法律責(zé)任

    政府及所屬部門違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，限定他人購(gòu)買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，限制其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級(jí)或者上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)直接責(zé)任人員給予行政處分。

    被指定的經(jīng)營(yíng)者借此銷售質(zhì)次價(jià)高的商品或者濫收費(fèi)用的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款。

三、監(jiān)督檢查部門工作人員的法律責(zé)任

   監(jiān)督檢查不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分。

    監(jiān)督檢查不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，對(duì)明知違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》構(gòu)成犯罪的經(jīng)營(yíng)者故意包庇不使他受追訴的，依法追究其刑事責(zé)任。 

 案例討論題

 上海大中華橡膠四廠生產(chǎn)的“回力牌”旅游鞋曾獲國(guó)家化工部、上海市優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品獎(jiǎng)，1984年獲國(guó)家銀質(zhì)獎(jiǎng)。1993年3月，臨泉鞋廠生產(chǎn)的“回力牌”旅游鞋外觀與其相同，并在其外觀標(biāo)有“1984年獲國(guó)家銀質(zhì)獎(jiǎng)”。

  此種行為屬于何種行為？  如何處理？

  重慶市步步高醫(yī)藥保健品公司研制的“吃飯香”營(yíng)養(yǎng)精，于1994年投放市場(chǎng)，并做了大量廣告，費(fèi)用達(dá)120萬。在市場(chǎng)上有一定影響。巨人“吃飯香”是珠海巨人高科技集團(tuán)公司是95 年由該公司研制并在重慶分公司銷售。巨人“吃飯香”與步步高公司的‘吃飯香“營(yíng)養(yǎng)精商品名稱相同且功能效果大致一樣，消費(fèi)者誤解其為同種產(chǎn)品而購(gòu)買。

  珠海巨人高科技集團(tuán)公司的行為屬于何種行為？為什么?

     采用欺騙性標(biāo)志進(jìn)行交易的行為

1、江蘇鎮(zhèn)江生產(chǎn)的金針菇罐頭在標(biāo)簽上注明：

作用:A:能預(yù)防肝臟及腸胃道疾病，并增加身高和助長(zhǎng)智力。

     B:具有較強(qiáng)的抗癌效果

2、某啤酒廠將1994年1月至2月生產(chǎn)的啤酒標(biāo)注為1994年4月 2日生產(chǎn)。

   虛假宣傳行為

相同點(diǎn)：1、都具有欺騙性

        2、都對(duì)消費(fèi)者購(gòu)買商品或接受服務(wù)有一定誤導(dǎo)

不同點(diǎn): 1、欺騙的手段不同

    前者:采用偽冒、仿冒或其他虛假的標(biāo)志，不正當(dāng)?shù)睦�用知企業(yè)的商譽(yù)，因而又稱“假冒名牌”行為.后者：采用廣告或其他宣傳方法對(duì)商品的各項(xiàng)標(biāo)簽都進(jìn)行虛假宣傳，其并不假冒名牌.

    2、誤導(dǎo)方向不同

   前者：使消費(fèi)者將其產(chǎn)品與知名產(chǎn)品相混淆

   后者：主要是使消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品本身有誤導(dǎo)

         （假以為真，壞以為好）

        3、具體表現(xiàn)形式不同

第二十六章  高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

      第一節(jié)    高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)概述

高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是企業(yè)爭(zhēng)取市場(chǎng)主動(dòng)權(quán)的核心要素,其保護(hù)對(duì)象、范圍、保護(hù)期限等不同于一般的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)前,我國(guó)高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在保護(hù)意識(shí)、管理制度等方面存在很多問題,并造成了很大損失。因此。應(yīng)從宏觀和微觀視角出發(fā),通過建立健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系和制度,建立高新技術(shù)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、依法治企、建立健全法人治理結(jié)構(gòu)等科學(xué)合理的戰(zhàn)略措施來保護(hù)高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán),發(fā)揮其核心作用。 

第二節(jié)   計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

   2l世紀(jì)被人們譽(yù)為知識(shí)經(jīng)濟(jì)的世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和知識(shí)產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新在向傳統(tǒng)的法律制度提出新的挑戰(zhàn)的同時(shí)，也促進(jìn)了法律的變革和完善。作為信息產(chǎn)業(yè)的重要支柱——軟件產(chǎn)業(yè)，自1 969年IBM首先將軟件產(chǎn)品從硬件中脫離出米單獨(dú)計(jì)價(jià)銷售以來，在全世界迅速地發(fā)展起來，20世紀(jì)90年代以來世界軟件產(chǎn)業(yè)一直保持著lo％-20％的增長(zhǎng)速度．1995年全世界軟件產(chǎn)業(yè)總銷售額為914億美元，2001年達(dá)到了1865億美元。然而與此同時(shí)，對(duì)軟件的侵權(quán)現(xiàn)象也非常嚴(yán)重，根據(jù)商業(yè)軟件聯(lián)盟(Business Soft—ware Alliance，BSA)的調(diào)查報(bào)告顯示，從1996年到2001年全球軟件的盜版率分別為43％、40％、38“、36％、37％、40％，因盜版造成的損失分別為11．3、11，44、10．97、12．16、11．75、10．96億美元。因此，如何對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行行之有效的保護(hù)成為各國(guó)政府在大力發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)的同時(shí)也非常關(guān)注的問題。

     從60年代德國(guó)學(xué)者提出計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題開始，許多國(guó)家曾經(jīng)嘗試用不同的方法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行法律保護(hù)，其中涉及專利法、版權(quán)法、商業(yè)秘密法等不同的方法．但無論何種方法均有其局限性，所以，至今對(duì)于用什么方法對(duì)軟件進(jìn)行保護(hù)才更有效這個(gè)問題仍然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)界頗有爭(zhēng)議的問題。但是從世界范圍對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的歷史來看，不難發(fā)現(xiàn)其中主要貫穿著版權(quán)法與專利法兩種保護(hù)方法孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)論。

一、計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)法保護(hù)

1．版權(quán)法保護(hù)的歷史發(fā)展?fàn)顩r

   1 972年，菲律賓率先將計(jì)算機(jī)程序納人其版權(quán)法的保護(hù)范圍，這是世界上第一個(gè)用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的國(guó)家，為計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)方法開辟了新的思路，將計(jì)算機(jī)軟件與作品聯(lián)系在了一起。作為軟件大國(guó)的美國(guó)．1964年版權(quán)局就開始接受對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的登記。1980年，通過了版權(quán)法的修正案，也將計(jì)算機(jī)軟件規(guī)定為版權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。此后，美國(guó)在全世界范圍內(nèi)積極推行用版權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)，匈牙利、澳大利亞、印度、日本等許多國(guó)家也相繼將計(jì)算機(jī)軟件納入其版權(quán)法的保護(hù)范圍，1991年歐共體委員會(huì)計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令(couneil Directive 91／250／EEC of 14May 1991 oll thelegal protection of computer programs)在第1條中也采用r同樣的做法，版權(quán)法逐漸成為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的普遍法律制度。

    70年代開始尋求對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的國(guó)際保護(hù)方法

    1978年，公布了《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范條款》，這個(gè)文件包括9條規(guī)定，作為向各國(guó)對(duì)軟件保護(hù)的立法建議。1982年，又與聯(lián)合國(guó)教科文組織共同提出了《解決由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)使用作品與創(chuàng)作作品而引起的著作權(quán)問題的建議》。1994年4月15日．在關(guān)貿(mào)總協(xié)定各締約方簽署的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPs)第10條中明確規(guī)定將計(jì)算機(jī)程序按照伯爾尼公約作為文字作品予以保護(hù)。其后，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WIPO CopyrightTreaty，WCT)中的第4條也做了嗣樣的規(guī)定。至此，計(jì)算機(jī)軟件采用版權(quán)法進(jìn)行保護(hù)完全成為了國(guó)際的主流。

       2計(jì)算機(jī)軟件與版權(quán)法保護(hù)客體中一般作品的聯(lián)系與區(qū)別

       計(jì)算機(jī)軟件，包括計(jì)算機(jī)程序和解釋指導(dǎo)使用程序的文檔。通常認(rèn)為，版權(quán)法中所保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性和思想性。從這些標(biāo)準(zhǔn)來衡量，軟件作為一種借用語(yǔ)言書寫、由編程人員獨(dú)立創(chuàng)作、體現(xiàn)編程人員為實(shí)現(xiàn)一定目的的編程思想并且容易被復(fù)制的智力性創(chuàng)造成果，無疑是符合一般作品的標(biāo)準(zhǔn)的。然而，相比之下，又有明顯的區(qū)別：1)使用語(yǔ)言的不同。軟件的編寫使用的是人工設(shè)計(jì)的程序語(yǔ)言(主要是高級(jí)語(yǔ)音和匯編語(yǔ)言)，具有極強(qiáng)的專業(yè)性；而一般的作品使用的是人類的自然語(yǔ)占。2)功能上的差異。一般的作品主要供人們欣賞與學(xué)習(xí)，計(jì)算機(jī)軟件更為顯著的功能是它的實(shí)用工具性，通過對(duì)計(jì)算機(jī)硬件的操作控制，進(jìn)行一定的信息處理，實(shí)現(xiàn)一定的邏輯步驟，以達(dá)到預(yù)期的效果。3)使用價(jià)值的長(zhǎng)短不同。由于科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件的更新速度也日新月異，其使用價(jià)值一般在10年左右；而流傳數(shù)百年的文學(xué)作品卻是屢見不鮮其欣賞利用價(jià)值實(shí)難劃定一個(gè)準(zhǔn)確的時(shí)間界限。

 3．版權(quán)法保護(hù)的利弊分析

 針對(duì)上述計(jì)算機(jī)軟件與一般作品的區(qū)別，在對(duì)其進(jìn)行版權(quán)法的保護(hù)時(shí)也面臨一些新的問題；1)版權(quán)法中傳統(tǒng)的思想與表達(dá)二分法在計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)中遇到了難題，在計(jì)算機(jī)軟件中如何區(qū)別思想和表達(dá)并不像一般作品那樣容易，在實(shí)踐中較難把握。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，還確立了所謂的“抽象檢測(cè)法”來區(qū)分計(jì)算機(jī)軟件中的思想與表達(dá)部分而且一些判決對(duì)軟件的保護(hù)還突破了表達(dá)的范圍，擴(kuò)展到軟件的功能內(nèi)容，即結(jié)構(gòu)、序列和組縱。

  2)源程序和目標(biāo)程序。源程序是利用人類的程序語(yǔ)言編寫的，目標(biāo)程序是用計(jì)算機(jī)的機(jī)器編寫的，通常源程序必須由計(jì)算機(jī)內(nèi)的編譯程序轉(zhuǎn)換成目標(biāo)程序后方能在計(jì)算機(jī)內(nèi)運(yùn)行。因此．從內(nèi)容講，同一程序目標(biāo)程序是一樣的，差別進(jìn)行不同語(yǔ)言的翻譯，二者應(yīng)被視為是同一作品，這一作法在各國(guó)的版權(quán)法以及TRIPs和WCT中均得以體現(xiàn)。然而，這一推論則不可能應(yīng)用在一般的作品，作品的不同語(yǔ)言文字版本足被視為不同的作品的。

  3)保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)和程度不同。-f算機(jī)軟件作為一項(xiàng)實(shí)用工具，其價(jià)值主要表現(xiàn)在通過它的使用為社會(huì)所創(chuàng)造出的經(jīng)濟(jì)價(jià)值上，因此，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)重點(diǎn)應(yīng)放在它的財(cái)產(chǎn)權(quán)上，尤其是對(duì)軟件的使用權(quán)做出相應(yīng)的規(guī)定。而一般的作品強(qiáng)調(diào)的則是復(fù)制權(quán)。

   4)保護(hù)期限的不同。一般作品的保護(hù)期為作者終生及死后50年，為適應(yīng)計(jì)算機(jī)軟件使用周期相對(duì)較短的特點(diǎn)，同時(shí)為促進(jìn)軟件的開發(fā)與發(fā)展，對(duì)其應(yīng)規(guī)定較短的保護(hù)期限。目前，大多數(shù)用版權(quán)法保護(hù)的國(guó)家未對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專門規(guī)定一定的保護(hù)期限，仍采用一般作品的保護(hù)期限，我國(guó)2002年1月1日施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》也采取了這一方法。

   5)關(guān)于反向工程的問題。這是一般的作品不存在的一個(gè)問題。所謂反向工程，指的是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行反匯編，以獲得源代碼的一種方法。目前只有歐共體的《關(guān)于計(jì)算機(jī)程序的法律保護(hù)的理事會(huì)指令》中的第6條對(duì)此問題做出了規(guī)定，承認(rèn)一定條件下反向工程的合法性。

   二、計(jì)算機(jī)軟件的專利法保護(hù)

   1．專利法保護(hù)的歷史發(fā)展?fàn)顩r

   在計(jì)算機(jī)軟件出現(xiàn)的早期階段，由于它所具有的顯著的技術(shù)性與實(shí)用性，人們自然想到了用專利法來保護(hù)它。其中以美國(guó)為代表，在軟件的專利保護(hù)上進(jìn)行了許多嘗試。在軟件產(chǎn)生的早期，由于美國(guó)專利法的保護(hù)對(duì)象將算法、數(shù)學(xué)公式、思維步驟、抽象的思想等排除在外．而計(jì)算機(jī)軟件又被人們認(rèn)為是一種思維步驟，因此單純計(jì)算機(jī)軟件的可專利性是被否認(rèn)的。但是，如果當(dāng)計(jì)算機(jī)軟件與某一硬件結(jié)合在一起，形成一個(gè)完整的技術(shù)方案時(shí)，則可避開上述限制而成為可專利性主題，并進(jìn)而形成了所謂的Freeman—Walter—Abele兩步分析法進(jìn)行判斷。第一步先審查專利申請(qǐng)是否直接或間接描述了一個(gè)數(shù)學(xué)算法{如果是，則第二步審查所申請(qǐng)的專利是否從整體上看僅僅是該算法本身。到了80年代后期，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尤其是電子商務(wù)的迅速發(fā)展，脫離硬件和設(shè)備的計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生巨大的技術(shù)上的效果，使計(jì)算機(jī)軟件開始成為一個(gè)獨(dú)立的可專利性主題，同時(shí)，在世界范圍內(nèi)叉掀起了一個(gè)重新探討、研究計(jì)算機(jī)軟件的可專利性的熱潮。

   2計(jì)算機(jī)軟件與專利法保護(hù)客體…一一發(fā)明的聯(lián)系

   根據(jù)TRIPs第27條的規(guī)定，可獲專利的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備“3性”，即新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性，并且對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件能否作為受保護(hù)的客體未作規(guī)定。因此，單從法條來推，只要符合專利申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)可以成為專利的保護(hù)對(duì)象。目前西歐多數(shù)國(guó)家擔(dān)心授予計(jì)算機(jī)軟件專利會(huì)妨礙軟件的開發(fā)，但從美國(guó)的實(shí)踐來看，自80年代以來已多次授予單純的計(jì)算機(jī)軟件以專利權(quán)。

       3專利保護(hù)的利弊分析

       從某些方面來看．對(duì)計(jì)算機(jī)軟件用專利進(jìn)行保護(hù)在許多方面能夠彌補(bǔ)版權(quán)法保護(hù)的不足。首先，專利法保護(hù)程度高于版權(quán)法。按照版權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，只要兩個(gè)軟件是分別獨(dú)立開發(fā)的，具有獨(dú)創(chuàng)性．就可以分別取得各自的版權(quán)，即使兩個(gè)軟件從內(nèi)容、功能、設(shè)計(jì)思想上完全一致。然而，如果按照專利法來保護(hù)，則其中只有一個(gè)軟件能夠獲得專利法的保護(hù)。這也就是說，專利法的保護(hù)具有較強(qiáng)的獨(dú)占性。其次，用專利法進(jìn)行保護(hù) 侵權(quán)行為更容易識(shí)別。計(jì)算機(jī)軟件的抄襲行為比起普通的作品來說是難以識(shí)別的．對(duì)于一個(gè)軟件抄襲者來說，對(duì)源代碼進(jìn)行改頭換面并非很困難的事。如此一來就可能會(huì)避開版權(quán)的侵權(quán)。而根據(jù)專利法來保護(hù)，按照其權(quán)利要求書的內(nèi)容來識(shí)別相對(duì)來說容易一些。再次．專利法保護(hù)創(chuàng)造性的方法與軟件的開發(fā)者提出的設(shè)計(jì)思想相類似，一個(gè)軟件的設(shè)計(jì)思想可以說是它的靈魂、核心，而對(duì)此版權(quán)法是無能為力的。最后，專利法保護(hù)的期限也與計(jì)算機(jī)軟件的壽命基本一致。TRIPs規(guī)定的專利權(quán)的保護(hù)期限不低于20年，這也符合一般的計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)要求。

三．版權(quán)法與專利法保護(hù)的結(jié)臺(tái)——工業(yè)版權(quán)法
從以上對(duì)版權(quán)法和專利法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的分
析可以看出，盡管目前從世界范圍來看，版權(quán)法已經(jīng)成為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的主流，但它所暴露的問題也日益明顯；專利法的保護(hù)，可以說是經(jīng)過早期的嘗試而被迫流產(chǎn)．但其利用價(jià)值又重新被發(fā)掘了出來，似乎又有通過專利對(duì)算法和軟件加以保護(hù)的趨勢(shì)。因此，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件這種獨(dú)特的功能作品，越來越多的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用一種新型的、混合的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度加以保護(hù)。實(shí)際上，在對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)上，人們更加希望能夠有一種兼具版權(quán)法和專利法保護(hù)優(yōu)勢(shì)的制度，因此，作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)的結(jié)合體——工業(yè)版權(quán)法應(yīng)當(dāng)是最適合的。工業(yè)版權(quán)可以說是側(cè)重保護(hù)工、商領(lǐng)域智力創(chuàng)造成果的工業(yè)產(chǎn)權(quán)與側(cè)重保護(hù)文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域智力創(chuàng)造成果的版權(quán)法二者交叉形成的一種新型的權(quán)利。它對(duì)保護(hù)對(duì)象既在內(nèi)容上也在表現(xiàn)形式上給予適當(dāng)保護(hù)，保護(hù)水平介于版權(quán)與專利權(quán)之間，保護(hù)時(shí)間也低于版權(quán)法的保護(hù)期。目前對(duì)工業(yè)品的外觀設(shè)計(jì)和集成電路布圖設(shè)計(jì)粟用的就是工業(yè)版權(quán)的保護(hù)方祛。從計(jì)算機(jī)軟件對(duì)保護(hù)的要求上看．可能用工業(yè)版權(quán)法更為適當(dāng)一些．因此，許多學(xué)者認(rèn)為工業(yè)版權(quán)法將成為未來計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式的必然趨勢(shì)。
        從理論上來講，工業(yè)版權(quán)法可以說在許多方面的確比單獨(dú)用版權(quán)法或者專利法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)更為恰當(dāng)，然而，不容忽視的是，在目前的情況下，如果在全世界范圍內(nèi)重新推行一種全新的保護(hù)制度．也是不現(xiàn)實(shí)的。更為有效的方法應(yīng)該是將版權(quán)法和專利法作為對(duì)計(jì)算機(jī)軟件不同層次的保護(hù)方法，也就是說將版權(quán)法的保護(hù)作為對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的最低限度，符合專利要求的計(jì)算機(jī)軟件可以申請(qǐng)專利保護(hù)，但專利保護(hù)并不喪失其原有的版權(quán)保護(hù)，因此獲得專利的計(jì)算機(jī)軟件可以同時(shí)得到版權(quán)法和專利法的保護(hù)。由于獲得專利的計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)含量、對(duì)社會(huì)的價(jià)值一般來說高于普通的計(jì)算機(jī)軟件，

理應(yīng)在保護(hù)的程度上高于普通的軟件，因此，當(dāng)對(duì)獲得專利的軟件進(jìn)行保護(hù)時(shí)，如遇版權(quán)法與專利法相沖突或不一致的地方，應(yīng)當(dāng)選擇保護(hù)程度較高的規(guī)定，比如，在保護(hù)的期限上，就應(yīng)當(dāng)適用版權(quán)法的保護(hù)期限，否則對(duì)獲得專利的權(quán)利顯然是不公平的。并且，用這種方法與各國(guó)的現(xiàn)行立法也并不矛盾，版權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)本來就不是只能選擇其一的關(guān)系，只不過原來不存在兼具作品和發(fā)明雙重屬性的計(jì)算機(jī)軟件，然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，必須會(huì)有許多無法預(yù)見的事物產(chǎn)生，沖擊舊有的法律制度．面對(duì)這種狀況，在原有體制的基礎(chǔ)上尋求一種更為可行的辦法應(yīng)當(dāng)是更為有效的。

第八編  知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)  

第二十七章  知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要國(guó)際組織

第一節(jié)  世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織

一、概述

      世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)，是根據(jù)1967年7月14日簽訂、1970年4月26日生效的《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》設(shè)立的。我國(guó)于1980年3月正式加入《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》，成為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的正式成員。

二、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的機(jī)構(gòu) 

  1.大會(huì)。2.成員國(guó)會(huì)議。3.協(xié)調(diào)委員會(huì)。4.國(guó)際局

第二節(jié)  世界貿(mào)易組織

一、概述

二、世界貿(mào)易組織有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的機(jī)制

(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)

(二)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題爭(zhēng)端的解決

(三)與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的合作

第二十八章 知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的主要公約

第一節(jié) 《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

一、《巴黎公約》的基本原則

(一)國(guó)民待遇原則

     《巴黎公約》是目前工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域最重要的國(guó)際條約，確定了各成員國(guó)在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面必須遵守的基本原則、規(guī)則及最低標(biāo)準(zhǔn)。

(二)優(yōu)先權(quán)原則

(三)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)獨(dú)立原則

(四)臨時(shí)性保護(hù)

二、工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)

(一)專利中發(fā)明人的署名權(quán)

(二)對(duì)駁回專利申請(qǐng)和撤銷專利的限制

(三)頒發(fā)專利強(qiáng)制許可證的限制條件

(四)不得因商品的性質(zhì)而影響商標(biāo)的注冊(cè)

(五)對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)

(六)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的禁用性規(guī)定

(七)寬展期的規(guī)定

第二節(jié) 《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》）是著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域最重要的國(guó)際公約。

一、《伯爾尼公約》的基本原則

(一)國(guó)民待遇原則(二)自動(dòng)保護(hù)原則(三)版權(quán)獨(dú)立原則

二、受保護(hù)的作品

(一)作品的范圍   (二)演繹作品

(三)匯編作品     (四)法律和官方文件

(五)實(shí)用美術(shù)作品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型

三、最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

(一)經(jīng)濟(jì)權(quán)利     (二)精神權(quán)利